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余涛:规范性分析视角下的民办高等教育立法

浏览次数: 日期:2015-04-01 11:39
【作者】 余涛 
【关键词】 民办高等教育,立法,规范性研究
【来源】 《法学教育研究》2013年第8期 
【摘要】民办高等教育的产生与发展离不开制度框架的支持与约束,陕西省作为我国的民办高等教育大省,之所以能够从我国民办高等教育重生以来一直走在全国的前列,很大程度上就是得益于持续的制度创新与法律的支持。但在新的形势下,地方层面若要保持类似“陕西现象”这种优势发展的地位与局面,推动民办高等教育的发展,必须构建更为合理的法律规范体系,以更加完备的规范体系积极应对民办高等教育中存在的各种问题。

 
   陕西省虽然地处西北,在区域上属于相对不发达地区,财政总量与投入与发达地区相比存在一定的差距,但与相对落后的经济和投入形成鲜明对比的是,陕西省在全国范围内,是我国的教育大省,也是我国高等教育尤其是民办高等教育的重要基地。其民办高等教育具有一定的特色,为国家层面尤其是陕西省地方的经济建设、科技进步和社会发展作出了重要贡献,也为推动建设我国西部地区高素质人才培养和高水平科学研究,推进高新技术发展和成果转化作出了重要贡献,一定程度上满足了服务陕西省乃至国家的经济、社会与文化发展的需要,同时,基于前述的发展民办高等教育实际的需要,陕西省的民办高等教育的立法也曾一度走在全国的前列。在这种前提之下,一方面,当前我国的教育事业正处于新的战略机遇期的形势中,为贯彻《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》,需要地方层面民办高等教育的进一步规范化发展,另一方面,在“依法治国”理念逐步走向深入的形势下,一种“自下而上”的、通过地方法制建设的进步推动国家法治发展的需要也势在必行。而这两个方面所反映问题的集中体现,就是民办高等教育的立法问题。
   一、规范性法律框架下的民办高等教育
   (一)规范立法对民办高等教育的促进作用
   私人办学在我国有着悠久的历史,{1}但近代意义上的民办高等教育在我国的发展却颇多坎坷。当前我国的民办高等教育取得的成果是改革开放30年来中国政治制度现代化与公民社会发展的重要表现,这些成就的取得当然离不开相应法律法规的约束与规制。民办高等教育领域的法律规范为民办高等教育的产生提供了合法性基础,也为其规模的不断扩大、健康发展提供了制度性的保障。
   改革开放之初,我国经历了一个各行各业大规模立法的阶段,这个过程体现了国家对法治观念的认同和对法律控制社会功能的接受。虽然法律的价值内涵不仅限于工具性的立场,但不可否认的是,对于法律传统欠缺的中国而言,立法是我国走向法治化的一个重要的也是不可或缺的步骤。而在民办高等教育领域,法律对民办高等教育的促进作用也是显而易见的。
   以陕西省为例,在1996年11月,陕西省第八届人民代表大会常委会第22次会议通过了《陕西省社会力量办学条例》(已废止),此时国务院《社会力量办学条例》尚未出台。与其他省市相比,该《条例》在强调“管理与监督”的同时,更强调“保护与扶持”。{2}这种“保护和扶持”体现在了具体的条文中,为促进陕西民办教育的迅速发展起到了不可低估的作用,也是陕西省作为民办高等教育强省走在全国前列的重要原因之一。比如该《条例》第36条规定,“社会力量举办的教育机构可以依照国家有关规定自主聘任教师和其他教育工作者,为确定相应的职务。教师职务评定部门负责社会力量举办的教育机构的专职教师专业技术的评审工作。”解决了一直以来民办高校专职教师职称评定困难的问题,极大地调动了民办高校教师工作的积极性,为更多优秀人才进入民办高校任职提供了法律导向的支持。另外,该条例第40条规定,“社会力量举办的教育机构有权拒绝任何单位在法律、法规和国家有关规定之外向其摊派人力、物力、财力。”无疑是根据社会生活中存在的不良现象所制定的针对性规定,具有相当强的现实意义。{3}而在2004年12月由陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《陕西省民办教育促进条例》中,虽然仍然强调民办教育的公益性质,但却删除了《陕西省社会力量办学条例》中第三条第二款的“任何组织和个人不得以营利为目的举办教育机构”条款,表明了一定的政策倾斜与区别考量,为民办高等教育的扩张与生存提供了鼓励性导向,而这也是自全国人大《民办教育促进法》颁布后我国地方人大颁布的第一部有关民办教育的地方性法规。
   (二)建国后民办高等教育立法的历史发展
   从建国后我国民办高等教育的发展经过来看,民办高等教育经历了最初遭到排斥,逐步走向恢复并逐渐繁荣的过程。而从整个立法过程上看,民办高等教育立法经过几十年的发展,也经历了无法律法规依据到由《宪法》笼统规定,到由行政法规、专门法律确认,再到各项法律法规逐步走向健全的过程。
   对于我国的民办高等教育而言,1982年12月通过的《中华人民共和国宪法》第19条规定了“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业单位和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”{4}首次明确肯定“其他社会力量”在国家教育事业中的作用。但此时的法律规定仅仅限于宪法条文,并无相关配套法律,故而80年代初期兴办民办高等教育的举动仍然阻力重重。{5}1987年7月国家教育委员会发布的《关于社会力量办学的若干暂行规定》进一步明确了“社会力量”办学的概念,虽然是一个暂行规定,但是使民办高等教育的终于有法可依,其积极意义也是显而易见的。随后,国家教委先后颁布了《民办高等学校设置暂行规定》(1993年)、《中外合作办学暂行规定》(1995年)等临时性法规,应对我国民办教育蓬勃发展的局面。直到1997年国务院正式颁布了《社会力量办学条例》,以行政法规的形式正式确立包括民办高等教育在内的民办教育在我国的合法地位。虽然其中内容颇多争议,甚至有些条款被视为立法倒退,{6}但无论如何,我国民办高等教育在经历诸多打击之后终归是有了明确的身份,是为里程碑式的立法。
   进入新世纪后,我国民办高等教育机构急剧扩张,在校生人数不断增长,同时,民办高等教育机构在办学条件、师资队伍、资金控制等方面也随之出现不少问题,与地方人大和政府制定相应的政策、法规鼓励民办高等教育发展相对应的是,《社会力量办学条例》内容的相对滞后,因此《中华人民共和国民办教育促进法》(2002年)在各界的关注下应运而生。虽然该法仍然存在一些问题,但以该法的颁布实施为标志,我国的民办高等教育领域的法律法规已逐步发展形成了一个相对完整的体系。
   对于陕西省而言,民办高校也是伴随着计划经济向市场经济转型过程中的一个代表产物。1984年,陕西创建了第一所民办公助的民办高校,“陕西民办高校是在国家没有投资、没有人员编制的情况下艰难发展的。”在这一阶段,“社会办学火爆,一天一所学校”。民办高校基本上是处于“机遇型”的发展阶段,许多民办高校几乎都是以零投入的方式启动的,办学基本上全靠“借”的方式,不少学校实行的是家族式管理,办学规模和管理方式滞后。{7}直到90年代以后,在经过滚动发展、校企合作发展、银行大额贷款支持发展三个重要转折点之后,陕西的民办高校才从机遇型发展转向实力型发展,而这当然也得益于相关法律及政策法规的支持。
   (三)我国民办高等教育的现行基本法律框架
   从整体上看,除了前述直接规定民办高等教育相关内容的具有里程碑意义的《中华人民共和国民办教育促进法》(以下简称《促进法》)之外,还有其他的一些规范性法律文件,其内容或者部分涉及民办高等教育,或者是对民办高等教育某一方面的具体规定。有《促进法》的上位法或相同位阶的法律,也有《促进法》的相关配套规定,还有《促进法》及相关法律在地方上的实施细则。具体来看,当前我国规范民办高等教育法律法规主要有:
   1、作为国家根本大法的《中华人民共和国宪法》,《宪法》中的专门条款明确了社会力量办学最根源层次的合法性依据。
   2、法律(狭义)层面的规范性法律文件,如:《中华人民共和国教育法》(1995年)、《中华人民共和国职业教育法》(1996年)、《中华人民共和国高等教育法》(1998年)、《中华人民共和国教师法》(1993年)、《中国人民共和国学位条例》(2004年)及《中华人民共和国民办教育促进法》(2002年)。前几个规范性法律文件在效力上与《促进法》处于同一位阶,在内容上多与《促进法》呈补充、交叉关系,涉及民办高等教育中的某些具体问题,如师资力量、办学内容、办学机构、办学方法等。
   3、行政法规层面的规范性法律文件,如作为《促进法》配套规定的《民办教育促进法实施条例》,以及规定某些具体问题或民办高等教育某一侧面的行政法规,如《高等教育自学考试暂行条例》(1988年)、《中外合作办学条例》(2003年)、《事业单位登记管理暂行条例》(2004年修订)等等。
   4、地方性法规层面的规范性法律文件,主要是由地方人大常委会颁布的各种条例、办法,如前述《陕西省社会力量办学条例》(1996年(已废止))及《陕西省民办教育促进条例》(2004)、《湖南省实施<中华人民共和国高等教育法>办法》(2002年)、《内蒙古自治区实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》(2006年)等。
   5、行政规章层面的规范性法律文件,主要包括国务院各部委及直属机构颁布的部门规章。如《民办高等学校设置暂行规定》(1993年)、《中外合作举办教育考试暂行管理办法》(1996年)、《教育类民办非企业单位登记办法》(2001)、《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》(2004年)、《关于加强民办高校规范管理,引导民办高等教育健康发展的通知》(2006年)、《民办高等学校办学管理若干规定》(2007年)等。
   此外,还包括地方人民政府所颁布的一些政府规章及地方政府部门转发的具有法律效力的文件,如《陕西省委办公厅、省政府办公厅关于加强和改进民办高校党的建设和规范管理的若干意见》(2008年)、《陕西省教育厅转发教育部关于加快高等职业教育改革促进高等职业院校毕业生就业的通知》(2009年)等文件。
   二、当前民办高等教育立法中存在的问题及对策
   (一)民办高等教育立法中存在的问题
   1.立法形式上规范性的欠缺
   从2004年国务院颁布《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》以来,有十几个省市正式颁布并实施了关于落实民办教育促进法的地方法规、规章,从立法的形式上来看,虽然《中华人民共和国民办教育促进法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》都采取了分章制,但在2007年以前作为配套实施的出台的地方性法规,基本上都没有章节之分,如《陕西省民办教育促进条例》、《北京市实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》和《山西省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》等。{8}而2007年以后制定的的地方性法规逐渐开始注意在立法形式与上位法的衔接问题,基本上都进行了章节上的划分。
   2.多种法律形式下的法律效力冲突
   从前述对民办高等教育的主要法律形式来看,当前我国民办高等教育领域的立法不可谓不详细,覆盖面不可谓不广。但恰恰是这种形式多样的体系化立法,导致了在实践领域中产生的法律效力冲突与抵触问题。如《教育法》第25条第2款规定:“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织从公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。也就是说,不得以营利为目的举办学校和其他教育机构。但《促进法》第51条规定,“出资人可以从办学节余中取得合理回报”,并没有强调不得以营利为目的。而众所周知的是,营利与否是制约民办高等教育发展的瓶颈问题。此时,虽然有学者认为《促进法》作为特别法,可以优先考虑适用,但毕竟法律的效力冲突是客观存在的,如果不能从源头解决这个问题,始终会为实际问题的解决留下隐患。同样,《促进法》与《营业税暂行条例》、《担保法》等法律法规都存在或多或少的抵触,影响着法律的权威性和有效性。当然,这种冲突是我国大规模立法之后的普遍性现象,也与我国的立法体制有关,并不仅限于民办高等教育领域,这是另外的问题,在此不论。
   3.民办高等教育立法指导思想的相对滞后
   虽然目前我国民办高等教育总的框架是开放的,国家对民办高等教育的支持也呈上升趋势,但从实际情况来看,体现在立法领域的对民办高等教育管理上的歧视性管理定位和集权传统正逐渐成为制约其发展的最主要障碍。这种制度上的障碍不能解决,我国的民办高等教育就无法健康发展。
   民办高等教育作为我国教育改革和发展的产物,是伴随着高等教育投资主体多元化而兴起的。实践证明,民办高等教育弥补了高等教育资源的短缺,调动了社会办学的积极性,满足了人民群众不同层次的受教育需求,理应受到和公办高等教育同样的重视和对待。但显而易见的是,政府一向坚持使用“社会力量”或“民办高校”的称谓,回避使用“私立大学”等概念,与这种思维相对应的就是法律领域中体现出的威权主义控制情结与民办高等教育的差别待遇。如法律条文中简单规定的民办学校与公办学校具有的“同等法律地位”,但在实践生活中往往会出现偏差。再如拥有公办学校投资权的地方政府对待民办学校与公办学校在政策上有着明显不同;民办学校教师的的社会保险和公办学校的教师存在差距等等。种种明显落后于社会实践的法律在此种立法指导思想下产生,其无法应对现实问题是不可避免的。究其原因,与我国的单一制国家结构形式和一元立法体制有着莫大关系,更深层次的原因或许还在于因民办高等教育性质的模糊带来的利益导向而引起的差别待遇,以及地方政府所秉持的传统的“自上而下”式立法的被动法制观念。
   4.法律规定中关键内容的欠缺
   虽然我们的立法层次是多样的,覆盖面也是非常广泛的,但目前的法律规定在许多方面的规定仍然是有问题的,存在着诸如如民办高等教育举办机构的产权界定不清楚、法律性质不明确,民办高等教育与金融、担保、税务等领域的法律之间存在一定程度上的脱节,举办者与民办学校之间的权利义务关系不明晰等问题。在某些私权领域,法律规定的缺位是为了赋予主体更多的选择自由,但对于处于发展阶段的民办高等教育而言,则更多的需要积极性法律及政策的鼓励与支持。否则,这种现有的法律法规方面的不足和欠缺,必然引起一系列的连锁反映,使民办高等教育的办学实践面临无法可依、无所适从的局面。从这个层面上讲,需要对现有的法律体系进行进一步的更新和完善。当然,所应完善的法律更多应偏向于对民办高等教育自身发展所必需的扶助与优待,而非无所不包地为其设定一个死板的发展计划或框架,毕竟,处处体现控制与管理的威权性法律已不是当前形势下的立法取向。这也是下文所要谈到的问题。
   5.程序性内容的缺位
   从民办教育的整个立法体系都可以看到的是,不管是国家层面的上位法,还是地方层面的立法,大部分都是对实体内容的规定,而在针对产生争议时具体问题的处理时,对于程序性内容的讨论仍然存在欠缺和模糊之处。毋庸置疑的是,高效而公正的程序是保证实体内容有效落实的关键,程序正义的问题有时候比实体正义问题更为明显和突出。在这种认识之下,完善立法框架中的程序性内容也是未来民办高等教育立法的一个发展方向。
   (二)相关对策及建议
   针对前述问题,能否在法律体系内部理顺各种规范性法律文件的相互关系,明确民办高等教育机构的各项权利义务,更新立法指导思想,成为了民办高等教育能够在新时期快速健康发展的关键。笔者认为目前主要应关注以下几个方面:
   1.适度放开,更新立法指导思想
   从国际上看,近年来民办高等教育在全球的发展速度是惊人的,据统计,全球私立高校学生占高校学生总数的比例已经达到30%,另一方面,营利性的高等教育机构也在快速增长,美国营利性高校学生数占私立高校学生总数的1/3以上,占全部高等教育学生人数的8%-10%。{9}面对这种形势,在探讨民办高等教育事业的公益性和营利性等制度性问题时,有必要采取一种开放的、积极的、全球视野的立法指导思想。政府主导的部分管理型、控制型的方针应逐步让位于服务型的、开放型的方针。这才能给真正赋予民办高等教育主体以非歧视性的、且能和公办高等教育比肩而行的权利。否则,在僵硬的立法框架之下,所造成的后果要么是抑制社会力量办学的积极性,制约民办高等教育的发展势头,要么是法律实践领域中法律的“空壳化”——民办高校通过各种途径规避法律,使相关法律陷于被规避甚至被无视的境地。这样做的后果可以想见的,即,一方面是相应交易成本的增加,另一方面则是现有法律权威的丧失。
   2.重点立法,减少法律冲突
   首先需要明确的是,在一些关键性的法律问题上,应明晰政府管理法律法规,明确和细化条款,制定既便于管理又便于遵守与执行的法规。要通过修订法律、制定法律实施细则、出台法律解释等措施,进一步解决有关民办高等教育发展的紧迫性、必要性的基本问题。
   比如,目前我国民办高校的法律性质尚无明确而准确的定位。《促进法》规定的民办高校是独立的法人实体,但具体性质为何并不清楚,现行《民法通则》把法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类,但无法涵盖民办高校的性质。而《教育类民办非企业单位登记办法》把民办高校独创性地命名为“教育类民办非企业单位”又不是一个标准的法律概念,让人无法对其准确定位。倘若参考国外的民法理论,民办高校当属于私法人中的财团法人,而我国却又没有财团法人这样的法律概念。{10}而确定民办高校的性质对于国家对民办高校的管理、民办高校自身的定位与发展等方面的意义是毋庸置疑的。再比如税收问题,这也是民办高等教育机构办学中的难题,民办高等教育机构主要通过挖掘社会资本进行教育投资,但国家规定非学历教育必须纳税,在实际中如陕西省对民办高校纳税的种类和税率是不清楚的,税收并没有统一的种类和标准,各地税务部门对此认识也不一致。{11}因此,若能针对这些敏感而又亟待解决的问题进行恰当立法,想必会推动民办高等教育的大发展。
   除此之外,还可以通过各种技术性手段,如法律清理、法律编纂等途径,尽可能地逐步消除不同位阶的法律冲突,以及相关法律规定之间存在抵触的现象。
   3.灵活应对,发挥地方优势
   在这里要涉及到的问题可能是有关中央与地方权力配置问题与地方法制的问题,即在地方的权力框架内以通过以法律途径解决基层所面临的实际问题,主动推进民办高等教育的发展,进而自下而上地引起上层相关领域法律法规乃至制度框架的改进。可以看到的是,近些年来地方层面通过推动地方法制建设,引发上层法治改革的事例比比皆是,从一个侧面预示着过去那种单纯的自上而下立法方式的变革趋势和地方法制建设的自主性、独立性的发展方向。
   法制建设中最重要和根本的一个问题其实就是中央与地方的关系问题,如何通过法律与制度的建设达到既能维护中央权威,又能够最大限度地发挥地方与基层从事各项建设事业的积极性的效果,是诸多法律人始终所关注的问题。一直以来,中央制定政策往往有对自身权威削弱或丧失的担忧,其与地方的权力配置始终也处于一个“收”与“放”的矛盾循环之中,但大部分情况下都是“收”的过紧,而我国自古以来形成的“自上而下”的立法传统也决定了地方在法制建设方面的被动地位。然而实际情况是,我国是一个幅员辽阔、民族和人口众多、地区间发展不平衡的大国,“大一统”的框架之下一直都涌动着多元化的思维。实际上,植根于地方、立足于具体问题的地方法制建设才是国家理论与制度创新的“源头之水”。{12}基于这样的考虑,地方政府应破除束缚,在对民办高等教育进行扶持与鼓励时,可结合紧迫性的实际问题,通过采取策略性手段制定相应的地方性法规或政府规章等途径,解决民办高等教育中的相关问题。{13}通过发挥地方优势,这样做的结果或许还可以产生积极的附带性效果,推动我国整体法制建设的进步。陕西省民办高等教育在过去所进行的尝试,就为这一进路提供了一个很好的解释与说明,其经验与成果也值得进一步的推广与借鉴。
   三、小结
   本文从我国民办高等教育法律的规范化、体系化视角出发,以规范分析的方法探讨在当前形势下如何依靠构建基本法律框架,消除法律冲突,协调相关矛盾,以期能为地方民办高等教育的发展作出应有的贡献。所要关注的主要问题实际则是,如何在一种宏观架构的规范性分析视角下,对我国现有的民办高等教育立法体系进行法律汇编与清理,如有可能则更可在新的形势下进行法律编纂,消除法律规范之相互矛盾与冲突,引入新的法律精神,以保障包括陕西省在内的民办高等教育能够更加健康的发展。对于地方政府而言,若不能打破一定制度的约束,则应在现有框架之中,通过技术手段的处理,在不与现行法律相抵触的前提下,适度转变观念,以超前的眼光看待民办高等教育,给予宽松的制度环境和良好的法律、政策支持,或许是能够推动地方民办高等教育发展的可行性策略选择。
   当然,法律规范的制定并非一剂万灵药,本文主要从立法的角度对民办高等教育的规范性分析仅仅是为民办高等教育的法律体系作一侧面之注解与窥视,但这并不意味着立法活动之后就是一劳永逸的发展。众所周知的是,在现实生活当中,法律并非被刻板地、毫无改变地执行,千变万化的社会生活事实总是在无形中消解着法律的规范性和有效性。而且,在当前形势下,“法律”观念与法治理念在世界范围内仍然经历着起起伏伏的发展过程,即便在西方国家,批判法学以及现实主义法学等流派对“法律”及其有效性的解构与质疑从未停止过,甚至诸多后现代理论也对理性化身的法律进行着批判与消解。更何况在当前之中国,法律传统本身就是缺乏的,法律根基未稳,各种规则与法律相互角力,仅仅对法律进行规范性分析可能仍然解决不了现实中存在的诸多问题。从这一角度而言,也要求规范性立法框架要尽可能地接近生活事实的现实依据与可行性,在保持立法的超前性与预见性的前提之下,恰当地吸纳能够维持事实与规范之关联的内容。其实,这也是所有的立法所必须考虑的东西。当然很明显的是,这种对法律的事实性与有效性的张力问题的讨论已经超出本文的研究范围,在此不再赘言。
【注释】
{1} 中国的私学传统自孔子以来绵延不绝,春秋以来乃至清末,不管是私塾还是书院,都在我国的教育史上留下了浓墨重彩的一笔,这种私学是现代意义的“民办教育”的前身。唯当西式教育进入中国以后,在近代中国又出现了许多育才无数、名噪一时的近代化私立大学。但后来由于体制及意识形态上的原因,我国的民间办学传统经历了20世纪50年代的断层及名称上的改变,彼时“私立”办学辉煌不再,荣光不显。直到20世纪80年代后才以“民办教育”的身份回归,以“社会力量办学”的形式起步。本文虽仍沿袭主流的“民办高等教育”之称,不谓“私立大学”,但也不得不提及此旧事。
{2} 张博树,王桂兰:《重建中国私立大学:理念、现实与前景》,教育科学出版社2003年版,第86页。
{3} 当然,该条文能否真的被民办高校引用,据以对抗某些政府部门的乱摊派仍有争议,但这涉及的是法律规范的有效性问题,与法律规范本身应不应当制定无关。
{4} 此时的法律规定可能更多的只是一种象征意义,更何况只是宪法中的规定。另,此处下划线为笔者所加。
{5} 比如1982年创建的中华社会大学兴办之初就曾遭到许多阻挠,理由是“办学活动非法”。见张博树,王桂兰:《重建中国私立大学:理念、现实与前景》,教育科学出版社2003年版,第64页。
{6} 比如该条例第5条“国家严格控制社会力量举办高等教育机构”,表现出国家对民办高等教育仍然心存芥蒂的暧昧态度。
{7} http://www.xaiu.edu.cn/info/news/news/118816.htm,访问时间:2012.8.10.
{8}谢锡美:“民办教育地方立法评析”,载《现代教育管理》,2011 年第3 期。
{9} 赵长兴:“世界私立高等教育的发展特点”,载《世界教育信息》,2009年第7期。 
{10} 巩丽霞:“民办高等教育的法律困惑与思考”,载《长春工业大学学报》,2007年第2期。
{11} 民办高等教育机构调研组:“陕西民办高等教育机构发展情况调研报告”,载《民办教育研究》,2008年第6期。
{12} 葛洪义主编:《广东法制建设的探索与创新》,华南理工大学出版社2009年版,第5页。
{13} 如前述所举陕西省1996年制定《陕西省社会力量办学条例》的事例。